ZK2 2023 72

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 18. Dezember 2023 ZK2 2023 72 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd. In Sachen A.________ GmbH, Berufungsführerin, betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. Oktober 2023, ZES 2023 500 und ZES 2023 603);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Am 31. August 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungs- führerin an. Zur Begründung führte es aus, der einzige in der Schweiz wohn- hafte Zeichnungsberechtigte (zugleich Geschäftsführer), Herr C.________, sei aus der Gesellschaft ausgeschieden. Der Geschäftsführer habe sein Aus- scheiden selbst zur Eintragung angemeldet und die Löschung sei am 19. Mai 2023 erfolgt, womit die Berufungsführerin ohne gesetzmässige Vertretung im Sinne von Art. 814 Abs. 3 OR sei. Die Berufungsführerin sei mit eingeschrie- benem Brief vom 7. Juli 2023, der ihr am 10. Juli 2023 habe zugestellt werden können, aufgefordert worden, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustel- len und zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, worauf innert Frist keine Reaktion erfolgt sei (Vi-act. A/I und KB2 f.). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom 23. August 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesell- schaft auf, bis am 13. September 2023 den rechtmässigen Zustand wieder- herzustellen und die fehlenden Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an das Gericht und das Handelsregister zu machen oder einen Kos- tenvorschuss von Fr. 8’000.00 zu leisten, damit die fehlenden Organe für die Gesellschaft allenfalls ernannt werden könnten (Vi-act. E1). Weil die Beru- fungsführerin dieser Aufforderung nicht fristgemäss nachgekommen war, ge- währte ihr der Erstrichter mit Verfügung vom 15. September 2023 eine letzt- malige Nachfrist bis am 5. Oktober 2023 (Vi-act. E2). Nachdem die Berufungs- führerin auch innert Nachfrist weder eine schriftliche Stellungnahme einge- reicht noch eine Mitteilung betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemacht hatte (angefochtene Verfügung, E. 3), verfügte der Erst- richter am 9. Oktober 2023 Folgendes:

Kantonsgericht Schwyz 3

1. Die Einsetzung eines in der Schweiz wohnhaften Zeichnungsbe- rechtigten für die A.________ GmbH unterbleibt.

2. Die A.________ GmbH mit Sitz in Freienbach wird aufgelöst.

3. Es wird die Liquidation der A.________ GmbH nach den Vorschrif- ten über den Konkurs angeordnet und das Konkursamt Höfe mit der Durchführung beauftragt.

4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 werden der A.________ GmbH auferlegt.

5. [Rechtsmittelbelehrung]

6. [Zufertigung] Gegen diese Verfügung erhob die Berufungsführerin am 17. Oktober 2023 rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Berufungsführerin stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, sie habe den Organisationsmangel behoben, indem sie vorbringt, das ehemalige Verwaltungsorgan, Herr C.________, von Österreich, wohnhaft an der B.________strasse xx, werde per sofort wieder als ordnungsgemässes, zeichnungsberechtigtes Organ in die Gesellschaft eingegliedert. Der von D.________ unterschriebene Mutationsantrag sei dem Handelsregister Schwyz am 17. Oktober 2023 (Postaufgabe: 16. Oktober

2023) zugestellt worden (KG-act. 1). Mit verfahrensleitender Verfügung vom

19. Oktober 2023 wurde der Berufungsführerin mitgeteilt, ihre Eingabe ent- spreche insbesondere wegen fehlender Belege eventuell nicht den Anforde- rungen an eine rechtsgenügende Berufung und sie erhalte unter Androhung der Säumnisfolge des Nichteintretens die Gelegenheit zur Verbesserung der Berufung innert allenfalls noch laufender Rechtsmittelfrist (KG-act. 3). Die Be- rufungsführerin reichte daraufhin am 11. November 2023 (Postaufgabe:

26. November 2023) nach Ablauf der zehntägigen Rechtsmittelfrist, die am

11. Oktober 2023 zu laufen begann (vgl. Art. 142 Abs. 1 ZPO; vgl. Sendungsverfolgung der angefochtenen Verfügung) und am 23. Oktober 2023 endete (vgl. Art. 142 Abs. 3 und Art. 143 Abs. 1 ZPO), diverse Belege

Kantonsgericht Schwyz 4 ein (KG-act. 5–5/4), die aufgrund der verspäteten Einreichung unberücksich- tigt zu bleiben haben.

2. Wie in E. 1 festgehalten, zeigte das Handelsregister dem Erstrichter wegen des Ausscheidens des einzigen in der Schweiz wohnhaften Zeich- nungsberechtigten, C.________, das Fehlen einer gesetzmässigen Vertretung im Sinne von Art. 814 Abs. 3 OR bei der Berufungsführerin an (vgl. Vi-act. A/I). Nach dieser Bestimmung muss die Gesellschaft mit be- schränkter Haftung, wie die Berufungsführerin eine ist (Vi-act. KB1), durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat, die Geschäftsführerin oder Direktorin ist und die Zugang zum Anteilbuch sowie zum Verzeichnis über die wirtschaftlich berechtigten Personen nach Art. 697l OR hat. Die Berufungsführerin behauptet, C.________ werde „als ordnungs- gemässes, zeichnungsberechtigtes Organ“ eingesetzt, ohne (rechtzeitig) diesbezügliche Belege einzureichen und ohne geltend zu machen oder klar- zustellen, dass bzw. ob C.________ als Geschäftsführer oder Direktor ge- wählt wurde. Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Berufungsführerin aber nicht von der Mitwirkung bei der Sachverhaltsfeststellung (BGE 140 I 285, E. 6.3.1 = Pra 104 [2015] Nr. 22). Weil die Berufungsführerin weder ein ent- sprechendes Protokoll der für die Bestellung von Geschäftsführern und der Ernennung von Direktoren zuständigen Gesellschafterversammlung (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 3 OR und Art. 805 Abs. 5 Ziff. 7 i.V.m. Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR) noch einen Nachweis der Annahme der Wahl durch C.________ (vgl. Art. 71 Abs. 1 lit. c HRegV) vorlegt (auch nicht verspätet; vgl. KG-act. 5–5/4), ist die Behebung des Organisationsmangels – ungeachtet der Frage, ob die diesbezüglichen erstmaligen Vorbringen novenrechtlich überhaupt zulässig wären – nicht bewiesen.

3. Die Berufung ist somit abzuweisen und die Kosten des Berufungsverfah- rens von Fr. 2’000.00 sind ausgangsgemäss der unterliegenden Berufungs- führerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-

Kantonsgericht Schwyz 5 beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 30’000.00.

4. Zufertigung an die Berufungsführerin (1/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R) und die Kantonsgerichtskas- se (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 20. Dezember 2023 amu